『「国旗の損壊等の処罰に関する法律」の成立に抗議する憲法研究者声明』が、8月4日、199名の憲法研究者の賛同をもって公表されました。 「表現の自由」「思想・良心の自由」「法の適正手続」「議会制民主主義との関係」など、多くの論点について、専門知を有する憲法研究者が整理し、取りまとめたものです。 私も「呼びかけ人」に加わっています。 このHPから、声明文のPDFファイルをダウンロードすることもできます。

国旗損壊罪の問題については、「実際に警察によって適用されることはないだろう」との見方に同意した上で、「萎縮効果とシンボルの政治」の観点から考察することもできます。 実際に警察によって適用されることはほとんどなかった刑罰法規が、「これは犯罪です」という宣告効果によって、深刻な差別助長効果とプライバシー否定効果を持ってしまい、「憎悪の許可」効果によってヘイト暴力も引き起こしてきた具体例として、21世紀初頭までアメリカのいくつかの州に存在していた「ソドミー法」があります。 この法律が実際に警察によって適用された例はほとんどありませんでしたが、これが存在したことの負の効果は深刻なものだったことが、数々の判例や研究から、読み取れます。 （アメリカでは、2003年、連邦最高裁がこの法規を憲法違反と判断しました。） この例は「表現の自由」の事例ではないので、「萎縮効果論」を使って考察することは「問題系違い」と言われそうですが、 いわゆる「クローゼット」の中でしか自分らしい生活ができない状態とか、正当な権利行使ができない心理状態、いつなんどき「嫌がらせ通報」によって警察から私生活を監視されることになるかわからないという潜在的な圧迫感、などなどは、生身の人間に本質的な「萎縮」を強いるものだった、と言うことができるのではないかと思います。 つまり、狭義の「萎縮効果論」は「表現の自由」限定の理論と言えますが、広義の「萎縮効果論」というものも成り立つのではないか。と思うわけです。 「実際に適用されることのなさそうな刑罰法令が、法令として存在すること自体で発揮する社会的作用の問題」を考えるにあたって、 これらの問題を、そういう広義の「萎縮効果」によって通分し、「歴史に学ぶ」視点から参照してみることは、（裁判実務的な先例参照可能性とは別の、学術的な参照可能性として）意味があるのではないか、と思っています。

私の見解は、声を発した場所が「会場の外か、中か」によって法的判断が分かれる、というものです。 式典会場の「外」は、「パブリックスペース（公共空間）」にあたるので、公共空間における抗議は「表現の自由」の範囲内として認められるべき、と考えます。 ただし、物理的な有形力を行使したり、街宣車で大音量を流したりして、式典の進行を妨害するような行為は、威力業務妨害罪などに問われる可能性があります。 一方で、会場の「中」で声を上げた件については、 会場は外部と区切られており、主催者（県）は声出しの禁止を求めていたとのことです。そうなると、今回の場合は、静謐（せいひつ）な環境で式典を進めたいという主催者の『管理権』がその空間内では優先し、平穏な手段での排除であればやむを得ないと考えられます。 とはいえ、警察官らが発言者の身柄を拘束して排除するのは最終手段であり、抑制的であるべきだと述べました。 ＝＝＝＝＝＝＝ 法的観点から言えることは、こういうことになってしまいます。が、だからこそ、なかなか国民全体に届かない、不可視化されがちな人々の声は、メディアが取り上げて、メディアがパブリック・スペースの役割を果たしてほしい。ということも余談として述べさせていただきました。

外国国章に関する損壊罪は、「外交を支障なく行うため」という目的と保護法益があるので、現在のように「公式に掲揚されている旗だけに適用する」という絞りが守られるならば、違憲ではない、と考えています。 が、できれば、この法律を現在の運用ルールのレベルまで絞り込んだ法文へと改正することが望ましいと考えています。 また、仮に廃止したとしても、その廃止は、（生活保護法の廃止は憲法25条「生存権」保障を剥奪することになるので違憲、というのと同じレベルで）憲法違反になるとは考えていません。 仮に、現在の外国国章損壊罪の運用ルールや親告罪の部分を取り払って、本日成立した自国の国旗に関する損壊罪のように、「私人が自己所有のもので外国国旗に見えるものを、尊敬を欠く表現に使用して、見る人に不快感や嫌悪感を与えた場合も、処罰対象とする」、という実務ルールに変更したり、これを明文化した場合には、憲法違反となる、と考えています。

このニコニコ動画の視聴者コメント、確認したところ予想どおり、私について「不快だ」と述べる書き込みがありましたね。おそらく【著しく不快で嫌悪を催した】という人は大勢いらっしゃるのではないでしょうか。私はその方々の不快感、嫌悪感を、真剣なものであると考え、尊重します。 法の問題でなく人情の問題としては、私のような嫌悪されるべき人物がこのような場で発言をしたことについて、 【多くの人に不快な思いをさせ、嫌悪を催すような話しぶりをして、申し訳ない】 と、心から申し訳なく思っております。 しかし、人情の問題でなく法の問題としては、まさにここに今回の法案の危うさがあります。 現在の案のまま国旗損壊罪を通過させた場合、法が厳に慎んできた、【誰かを不快にさせたら有罪】という思考に道を開くことになります。 今はまだ「国旗を用いた表現」の話に議論が限定されていますが、ここでこの案がそのまま通ることになると、 【誰かから不快がられたり嫌悪されたりしたら犯罪に問われる】という思考に道を開くことになります。ここに道が開かれてしまうと、近代以降の社会が共有してきた「法の思考」が根底から崩れてしまいます。 現在の法思考では、「嫌われて仲間外れにされることは現実社会の中では日常茶飯事だが、少なくとも、人から嫌われたことによって警察から身柄を抑えられ、国家から犯罪とされ処罰されることは、ない」という線引きが、法の側にあります。 しかし、現在の国旗損壊罪の構成要件がそのまま法令化されることになると、法の思考の基本ロジックが、 A「誰かから嫌われたらオシマイという現実に法（刑法）は加担しない」、というロジックから、 B「誰かから嫌われたらオシマイという現実に法（刑法）が加担する」、というロジックへと変容することになり、 ここを【蟻の一穴】として、今後もこの「B」のロジックに乗った法律ができてくる可能性があります。 これは「人権」の保障を多数者のノリや空気とは別の足場から保障することを国家の基本ルールとしている「立憲主義」を、根底から掘り崩す方向となります。 そのため、憲法研究者としては、発言しなくてはならない場面でした。 私は、多くの方々から、年齢、性別、容ぼう、話しぶり、声質、そして発言内容など、あらゆる点で「不快だ」「嫌悪を催す」と言われていることを重々承知しておりますが、そのような「嫌われ役専門」の生き方をしてきた人間だからこそ、「人を不快にさせたら犯罪」というロジックを持つ法令が通過することに、警鐘を発する資格と社会的役割があると考えています。